Praxishinweise: Betriebsbedingte Kündigungen während und nach der Kurzarbeit

Zu Beginn der COVID-19-Krise nahmen viele Unternehmen das Instrument der Kurzarbeit in Anspruch. Dem lag die Hoffnung zugrunde, dass sich der Beschäftigungsbedarf nur vorübergehend verringern und sich die Gesamtsituation zeitnah normalisieren würde. Die Vorgehensweise war insofern nachvollziehbar, als die Kurzarbeit der Überbrückung von Krisensituationen zur Vermeidung betriebsbedingter Kündigungen dient und damit Arbeitsplätze sichert.

In Anbetracht der anhaltenden Krise stehen jedoch viele Unternehmen nunmehr häufig vor der Frage, ob nicht noch weitergehende Kostensenkungen erforderlich sind. Häufig wird hier ein Personalabbau in Erwägung gezogen, der betriebsbedingte Kündigungen zwingend erfordert.

Für viele Arbeitgeber stellt sich daher die Frage, wie ein rechtssicherer Übergang von Kurzarbeit zum Personalabbau gestaltet werden kann. Der Beitrag soll hierzu Hilfestellungen geben. Differenziert werden muss dabei zuallererst zwischen dem Zeitraum während und nach der Kurzarbeit.

I. Betriebsbedingte Kündigungen während der Kurzarbeit

Beleuchtet wird die grundsätzliche Zulässigkeit von betriebsbedingten Kündigungen während der Kurzarbeit, deren Voraussetzungen und Folgen für Arbeitgeber und Arbeitnehmer.

1. Betriebsbedingte Kündigungen sind grundsätzlich möglich

Betriebsbedingte Kündigungen von Arbeitnehmern während der Kurzarbeit sind grundsätzlich zulässig, sofern nicht ein Ausschluss betriebsbedingter Kündigungen vereinbart worden ist, was vor allem in kollektivrechtlichen Vereinbarungen (Tarifverträge, Betriebsvereinbarungen) zur Kurzarbeit der Fall sein kann. Grundentscheidung hierfür war ein Urteil des 7. Senats des BAG vom 17.10.1980 (7 AZR 675/78). Es legte fest, dass auch Arbeitnehmer in Kurzarbeit nicht per se vor betriebsbedingten Kündigungen geschützt seien. Diese Rechtsprechung hält sich bis heute. Eine allgemeine Sperrwirkung der Kurzarbeit in Bezug auf betriebsbedingte Kündigungen lehnte auch der 2. Senat des BAG mit Urteil vom 23.02.2012 (2 AZR 548/10) ab.

2. Strenge Voraussetzungen für betriebsbedingte Kündigungen

Auch wenn betriebsbedingte Kündigungen während der Kurzarbeit grundsätzlich zulässig sind, so sind sie an strenge Voraussetzungen geknüpft. Im Unterschied zur Einführung von Kurzarbeit, bei der nur ein vorübergehender Arbeitsausfall angenommen wird, erfordert eine betriebsbedingte Kündigung die Prognose eines dauerhaften Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit. Der 7. Senat des BAG hat hierfür in der bereits erwähnten Entscheidung vom 17.10.1980 Maßstäbe gesetzt: Es müssen jenseits der Gründe, die zur Einführung von Kurzarbeit geführt haben, inner- oder außerbetriebliche Umstände vorliegen, aus denen sich ein dauerhafter Wegfall des Beschäftigungsbedarfs ergibt. Mit anderen Worten muss sich also die Situation im Unternehmen nach der Einführung der Kurzarbeit verändert haben. Neben den Ursachen für die Kurzarbeit müssen weitere, neue inner- oder außerbetriebliche Gründe hinzugekommen sein. Gründe, die bereits bei der Einführung der Kurzarbeit vorliegen, rechtfertigen also für sich allein keine betriebsbedingte Kündigung. Unkritisch ist hingegen ein Nebeneinander von Kurzarbeit und Personalabbau aufgrund unterschiedlicher Prognoseentscheidungen in unterschiedlichen Bereichen.

a) außerbetriebliche Gründe

Außerbetriebliche Gründe, wie Auftragsmängel, Umsatzrückgang oder Veränderungen der Marktstruktur, rechtfertigen für sich allein in der Regel nicht den Wegfall eines Arbeitsplatzes, da hier die Argumentationslast besonders hoch ist. Die Rechtsprechung des BAG wertet nämlich die angeordnete Kurzarbeit als ein Indiz gegen einen dauerhaften Wegfall des Beschäftigungsbedarfs. Der Arbeitgeber muss daher darlegen und beweisen

(1) dass sich seine ursprüngliche Prognose eines nur vorübergehenden Arbeitsausfalls nicht bewahrheitet hat und

(2) warum der Beschäftigungsbedarf entgegen vorheriger Annahmen dauerhaft entfällt. Vor den Gerichten wird es schwer sein, diesen Anforderungen gerecht zu werden.

b) innerbetriebliche Gründe

Erfolgsversprechender ist damit eine – zumindest ergänzende – Argumentation mit innerbetrieblichen Gründen. Darunter fallen vor allem Rationalisierungs- oder Reorganisationsmaßnahmen des Arbeitgebers, wie zum Beispiel dauerhafte Schließungen/Zusammenlegungen von Abteilungen, Digitalisierung von Prozessen oder die Fremdvergabe bestimmter Arbeiten. Diese Gründe stellen zulässige unternehmerische Entscheidungen dar. Typischerweise wird sich an die – außerbetrieblich veranlasste – Covid-19-Kurzarbeit eine innerbetriebliche strategische Entscheidung anschließen. Der Arbeitgeber nimmt dann die außerbetrieblichen Umstände nur zum Anlass, um innerbetriebliche Umstrukturierungen durchzuführen. Die unternehmerische Entscheidung gehört zu seinem grundrechtlich geschützten Freiheitsbereich (vgl. Art. 12, 14 GG) und wird deshalb von den Gerichten nicht auf ihre Zweckmäßigkeit hin überprüft. Die Entscheidung wird nur einer Willkürkontrolle unterzogen, deren Voraussetzungen hoch sind.

c) Praxistipp: präzise schriftliche Dokumentation

Falls Rationalisierungs- oder Reorganisationsmaßnahmen - gleich welcher Art - durchgeführt werden, sollte der Arbeitgeber diese unternehmerische Entscheidung schriftlich präzise dokumentieren, um die – ohnehin anspruchsvolle – Begründung zum Wegfall des Beschäftigungsbedarfs in einem etwaigen Kündigungsschutzprozess zu erleichtern. Dies gilt freilich bereits für „gewöhnliche“ betriebsbedingte Kündigungen, erst recht aber für solche während der Kurzarbeit. Bei Letzterem gilt nämlich das zu widerlegende Indiz des nur „vorübergehenden Beschäftigungswegfalls“.

Der Arbeitgeber sollte festhalten, dass und warum aus einem vorübergehenden ein dauerhafter Entfall des Beschäftigungsbedarfs entstanden ist. Eine ideale Dokumentation kann beispielsweise folgendermaßen aussehen:

• In der Phase, in der Kurzarbeit angemeldet wird, werden die Annahmen in prüffähiger Weise niedergelegt, aufgrund derer der Arbeitsausfall nur vorübergehend sein soll.
• In der Kurzarbeitsphase werden zwischenzeitliche Veränderungen dokumentiert, die die ursprüngliche Prognose überholt haben (Beispiel: In einzelnen Abteilungen ist mehr Arbeit ausgefallen als prognostiziert, in anderen gab es plötzliche Auftragsspitzen).
• In der Kündigungsphase werden nun die konkreten Tatsachen genau dokumentiert, die eine endgültige Veränderung der Prognose von „vorübergehend“ zu „dauerhaft“ bewirkt haben.

Empfehlenswert ist eine solche Dokumentation auch deshalb, da sie etwaigen Diskussionen mit der Agentur für Arbeit im Rahmen des Antragsverfahrens für das Kurzarbeitergeld vorbeugt.

3. Folgen einer betriebsbedingten Kündigung

Auch wenn betriebsbedingte Kündigungen langfristig Personalkosten einsparen, können sie diese in Folge einer Kündigung vorübergehend erhöhen. Mit dem Zugang der Kündigung ist das Arbeitsverhältnis nicht mehr „ungekündigt“ i. S. v. § 98 Abs. 1 Nr. 2 SGB III. Damit entfällt der Anspruch auf das Kurzarbeitergeld ab dem nächsten Tag. In der Folge ist der Arbeitgeber je nach vertraglicher Lage zur Wiedergewährung der vollen Vergütung oder aber jedenfalls zur Kompensation für das nicht gewährte Kurzarbeitergeld verpflichtet. Grundsätzlich ändert der Entzug des Kurzarbeitergeldes durch die Agentur für Arbeit nichts an der tarif-/einzelvertraglich oder per Betriebsvereinbarung vereinbarten Reduzierung der Arbeitszeit und dem damit einhergehenden Verdienstausfall. Der Arbeitnehmer bleibt bis auf weiteres also nur noch zur verringerten Arbeitsleistung verpflichtet und stellt sich auf entsprechend reduzierte Vergütung ein. Dies gilt jedoch ausnahmsweise dann nicht, wenn sog. Kopplungsklauseln vereinbart worden sind, nach denen die Kurzarbeit auf arbeitsrechtlicher Ebene nur dann ihre Wirkungen entfaltet, wenn und solange auf sozialrechtlicher Ebene die Voraussetzungen für die Gewährung von Kurzarbeitergeld vorliegen.

II. Betriebsbedingte Kündigungen nach der Kurzarbeit

Die eben ausgeführten Grundsätze gelten grundsätzlich auch für betriebsbedingte Kündigungen nach der Kurzarbeit. Kündigungen sind nämlich nicht schon deshalb unwirksam, weil der Arbeitgeber zuvor Kurzarbeit vereinbart hatte. So entschied der 2. Senat des BAG bereits mit Urteil vom 26.06.1997 (2 AZR 494/96), dass eine im Anschluss an Kurzarbeit ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung wirksam war, bei der durch Automatisierung eines Arbeitsschritts durch technisches Gerät Bedarf an der Beschäftigung des klagenden Arbeitnehmers dauerhaft entfallen war. Solange sich die zum Wegfall des Beschäftigungsbedarfs führende Entscheidung des Arbeitgebers in der Umsetzung einer konkreten, gestalterischen Maßnahme manifestiert, wird ihre sachliche und wirtschaftliche Rechtfertigung vermutet.

III. Arbeitgeberrisiken bei unwirksamen betriebsbedingten Kündigungen

Sofern allerdings der Arbeitgeber unwirksame betriebsbedingte Kündigungen ausspricht, drohen im Zusammenhang mit dem gewährten Kurzarbeitergeld erhebliche Risiken:

Hinsichtlich der Kurzarbeit können zum einen strafrechtliche Sanktionen für die handelnden Organe folgen. Zum anderen können Rückforderungsansprüche der Agentur für Arbeit für zuvor gewährtes Kurzarbeitergeld bzw. Nachzahlungsansprüche der Arbeitnehmer hinsichtlich ausgefallenen Arbeitslohnes bestehen. Grundvoraussetzung hierfür ist immer, dass von Anfang an ein dauerhafter Arbeitsausfall prognostiziert worden ist, obwohl das Kurzarbeitergeld aufgrund einer angezeigten nur vorübergehenden Prognose in Anspruch genommen worden ist.

Hinsichtlich des Personalabbaus bestehen Risiken insoweit, als der Arbeitgeber den gegenüber dem normalen Verlauf erhöhten Darlegungs- und Beweislastanforderungen im Kündigungsschutzprozess nicht genügen und so Kündigungsschutzprozesse verlieren könnte.

IV. Fazit

Betriebsbedingte Kündigungen sind grundsätzlich sowohl während als auch nach der Kurzarbeit zulässig. Es sind Gründe erforderlich, die über diejenigen hinausgehen, die der Entscheidung zur Kurzarbeit zugrunde gelegt worden sind. Diese unternehmerischen Entscheidungen sollten gut dokumentiert werden, um die Arbeitgeberrisiken gering zu halten und einen rechtssicheren Übergang von der Kurzarbeit zum Personalabbau zu ermöglichen.